Da tradição ao formal, Direito Costumeiro divide especialistas

  • Cerimónia tradicional
Luanda – O Direito Costumeiro continua a ser uma das premissas legalmente reconhecidas pelo Estado angolano para regular o funcionamento das comunidades rurais, apesar da recente aprovação, pelo Parlamento, de um novo texto constitucional e Código Penal.

Por Francisca Augusto

Trata-se, na verdade, de uma prática exercida em quase todo o país, mesmo antes da chegada dos primeiros colonizadores, em 1482, que tem servido de complemento à norma positiva (formal), particularmente nas zonas mais distantes das cidades. 

Estudos indicam que, desde a altura da chegada dos colonizadores, os angolanos já tinham grande diversidade de hábitos ou costumes, regulados por normas que assentavam no poder tradicional, embora muitas delas entrassem em "conflito" com a Lei Magna.

Dito de outro modo, o Direito Costumeiro é praticado há vários anos por povos de quase todo o país, que o alimentam de geração a geração, cada um com as suas especificidades.

É tão enraizado na cultura nacional, que há quem já não consiga imaginar a sociedade angolana a reger-se sem as normas deixadas pelos seus ancestrais.

Em termos legais, a Constituição da República de Angola reconhece o Direito Costumeiro no seu artigo 7.º, desde que não viole a Lei Magna ou não atente contra a dignidade das pessoas.

Conforme o artigo 223.º deste mesmo texto constitucional, “o Estado angolano reconhece o estatuto, o papel e as funções das instituições do poder tradicional, constituídas de acordo com o direito consuetudinário e que não contrariam a Constituição”.

O reconhecimento do poder tradicional obriga as entidades públicas e privadas a respeitar, na sua relação com aquelas instituições, os valores e as normas consuetudinários observados nas organizações político-comunitárias tradicionais que não sejam conflituantes.

A este respeito, o pesquisador angolano Valeriano João refere, num estudo intitulado “A Institucionalização do Poder Tradicional em Angola”, que o poder tradicional, através das autoridades tradicionais, desempenhou funções materialmente administrativas desde os tempos idos, dada a insuficiência da acção administrativa estadual nas zonas periféricas.

Para o estudioso, “este papel apoiou, consideravelmente, os órgãos do Estado angolano a estender o seu poder e soberania em todos os recônditos do território”.

“Tal administração impõe o seu poder com base na autoridade dos direitos costumeiros, logo, a soberania do poder tradicional justifica-se pelo uso dos direitos costumeiros que lhe garantem ‘substância’ e ‘força’, o que revela que há coabitação do poder estadual com o poder tradicional, que trabalham em sintonia”, escreve.

Do seu ponto de vista, “esta coabitação dentro das comunidades é uma exigência imperativa para a sã convivência dos indivíduos entre si e entre os indivíduos com os seus bens”.

“A existência do mosaico cultural angolano, assente na adversidade de grupos étnicos e linguísticos, justifica a plurilocalização dos costumes que servem de fonte para a codificação geral e como uma “pauta de normas”, narra, sublinhando que a Constituição angolana reconhece o costume como fonte de Direito e tal ratifica o enquadramento da lei costumeira, que faz parte do Direito Positivo, independentemente da sua escrita ou não (escrita).

Nem tudo vale

Na verdade, quase não restam dúvidas sobre a importância do Direito Costumeiro na organização das sociedades ditas rurais, embora, nos últimos anos, esteja a buscar-se melhor clarificação dos limites da actuação do poder tradicional, à luz da Constituição. 

Com o novo texto constitucional e o Código Penal, em vigor desde Janeiro e Julho de 2021, respectivamente, abriu-se nova abordagem sobre a forma de coabitação entre o Direito Tradicional e o Positivo, relação que, num passado recente, ficou marcada por "pequenos incidentes".

O caso mais recente e mediático ocorreu a 2 de Fevereiro deste ano, com o julgamento do Rei do Bailundo, Ekuikui V, que surpreendeu o país e marcou o começo de uma nova etapa nesta relação entre o Direito Costumeiro e o Direito Positivo.

Naquela histórica data, pela segunda vez desde o nascimento da República (1975), uma autoridade tradicional era condenada em tribunais civis, por actos praticados ao abrigo do costume e da tradição, abrindo, desde então, acérrimas discussões.

Com o acto, repudiado por algumas autoridades do poder tradicional, por considerarem ter havido desrespeito aos seus direitos pelo Estado, intensificou-se o debate sobre como as comunidades poderão exercer as suas normas, sem “ferir” a tradição e a lei.

No caso concreto, o Rei foi condenado pelo Tribunal Provincial do Huambo na pena de seis anos de prisão maior, por orientar, a 14 de Março de 2017, um ritual tradicional que envolveu agressão física e resultou na morte do cidadão Kamutali Epalanga, de 54 anos.

Ekuikui V foi sentenciado por co-autoria moral do crime de homicídio preterintencional (para além da intenção) ocorrido em 2017, deixando, entre os defensores da tradição, um clima de dúvida em relação à legitimidade do acto judicial.

Segundo aquele tribunal comum, ficou provada a participação do soberano na morte do cidadão Jacinto Kamutali Epalanga, julgado por suposta crença no feiticismo.

De acordo com o acórdão do caso, ocorrido na Ombala Mbalundo, arredores da vila do Bailundo, 75 quilómetros da cidade do Huambo, confirmou-se a participação do Rei Ekuikui V no aludido julgamento tradicional, na qualidade de juiz da causa.

O texto refere que aquela autoridade julgou a vítima, alegadamente por ter matado, com recurso ao feiticismo, uma menor de nove anos de idade.

Através da autópsia, concluiu-se que a morte de Jacinto Epalanga se deveu a uma pancreatite hemorrágica, resultante de fortes golpes aplicados por três indivíduos, com recurso a uma vara (muginga ou ginga).

O desfecho deste caso "acendeu os pilotos" daqueles que fazem do Direito Tradicional a sua forma de resolução de conflitos nas comunidades, deixando, em extremos opostos, especialistas em Direito Civil, Penal e defensores ferrenhos do Direito Costumeiro.



Zonas cinzentas

Em contrapartida, um novo cenário abriu-se no país, desde a aprovação, em 2020, dos novos códigos Penal e do Processo Penal, que passam a penalizar algumas normas até então “permitidas”, ou seja, que não eram puníveis à luz da lei angolana.

A título de exemplo, o Código Penal pune actos de mutilação genital feminina, mas, em certas partes de Angola, é praticada, havendo, por isso, conflito entre ambos.   

A grande questão relaciona-se com o facto de se saber se pode ou não se considerar o costume uma causa de justificação do facto referido.

Para especialistas em Direito, no caso de Angola, o costume passou a ter força vinculativa com a aprovação da Constituição da República, em 2010, e ficou ao mesmo patamar que a lei, desde que não contrarie os preceitos constitucionais.

Apesar desta admissão do Direito Positivo, dizem os especialistas, deve-se levar em conta a utilidade e o significado histórico/jurídico do princípio da legalidade em matéria penal, que se traduz na máxima de que "só é crime o que estiver na lei".

Com isso, cria-se uma incerteza jurídica, que decorre desta equiparação do costume à lei quando transportado para o domínio específico do Direito Penal, sendo que o costume tem a característica da oralidade (não é codificado) e há sempre de beliscar aquilo que é a certeza.   

Outro aspecto importante, ainda no quadro do princípio da legalidade, é saber se o condenado, no quadro do costume, pode ou não recorrer ao Estado para reaver os seus direitos fundamentais, quando assim o justificar.     

A propósito destas "zonas cinzentas", o jurista Benjamim Salomão afirma que o Direito Costumeiro se traduz num conjunto de normas baseadas nos costumes e aceites pelas comunidades, sublinhando que Angola é, verdadeiramente, um mosaico cultural. Por essa característica do país, defende a necessidade de se continuar a trabalhar para  harmonizar a aplicação das normas do Direito Costumeiro face ao Direito Positivo.

Do seu ponto de vista, o novo Código Penal, em vigor desde o presente ano, não traz nem conseguirá trazer a solução geral para a aplicação das normas consuetudinárias.

Na visão do especialista, a relação entre o Direito Positivo e o Costumeiro é e continuará a ser um grande desafio para o legislador e para os aplicadores da lei.

Como exemplo, refere que a questão do "feitiço", em países como a África do Sul e o Mali, é hoje abordada em sede de tribunais específicos que julgam práticas tradicionais.

Por este facto, o jurista entende que inserir todas as normas penais consuetudinárias no Código Penal é uma tarefa quase impossível, na medida em que seria difícil reunir, neste diploma legal, todos os hábitos ou costumes susceptíveis de lesar direitos.

Já o antropólogo Filipe Vidal afirma que o Direito Costumeiro apresenta um hiato em relação à aplicação e sublinha haver uma "deficiente integração deste no Direito Positivo", o que resulta no "enfraquecimento do próprio poder consuetudinário".

Do seu ponto de vista, com a iminente institucionalização das autarquias em Angola, cuja legislação está a ser concluída pela Assembleia Nacional, "o poder tradicional poderá vir a perder ainda mais espaço, devido à entrada em funções das autarquias".

Já o jurista Armando Campos reforça que o costume é um conjunto de práticas reiteradas e duradouras, com a convicção de obrigatoriedade. "Este Direito Costumeiro predomina nas comunidades rurais, desde os tempos remotos e é essencialmente oral, com várias formas de resolução dos conflitos, postas à disposição dos soberanos", sublinha.

Normalmente, explica, as sanções aplicadas pelas infracções no Direito Costumeiro são de natureza económica, psicológica, sobrenatural e corporais (espancamento).

Conforme o jurista, o direito consuetudinário é, de facto, fundamental, no sentido de garantir a paz social entre os povos, na medida em que o Estado tem dificuldades em cobrir ou instalar-se em todo o território nacional e os povos precisam de ver os seus direitos acautelados, mas sempre com a observância e supervisão das autoridades estatais.

Na mesma direcção, o pesquisador Valeriano João enfatiza, no seu estudo, que o poder tradicional tem a génese ou substrato na ancestralidade, e, por isso, há motivos fortes para se conservar na história cultural angolana, “porque, nesta, o poder tradicional, o costume e a terra constituem uma tríplice realidade que plasma a vida das comunidades tradicionais”.

Afirma que a articulação do poder tradicional com os outros “entes públicos e privados” é uma exigência no seio da comunidade, sublinhando que as instituições tradicionais são também a fonte da justiça, e que tal se justifica pelo princípio de que a justiça tradicional constitui a alternativa da justiça formal, e essa, por sua vez, assume a justiça mais humana que encontra a sua substância e sustentáculo nas comunidades tradicionais, através dos costumes.

“Portanto, o reconhecimento constitucional do poder tradicional encerra-se numa “lei branca”, cuja efectivação deve ter como base o costume. Assim, verifica-se que o Sistema de Governo Angolano se inspirou na tradição africana como pilar da unidade nacional e da estabilidade política do país”, remata o pesquisador na sua tese de doutoramento.

Por Francisca Augusto

Trata-se, na verdade, de uma prática exercida em quase todo o país, mesmo antes da chegada dos primeiros colonizadores, em 1482, que tem servido de complemento à norma positiva (formal), particularmente nas zonas mais distantes das cidades. 

Estudos indicam que, desde a altura da chegada dos colonizadores, os angolanos já tinham grande diversidade de hábitos ou costumes, regulados por normas que assentavam no poder tradicional, embora muitas delas entrassem em "conflito" com a Lei Magna.

Dito de outro modo, o Direito Costumeiro é praticado há vários anos por povos de quase todo o país, que o alimentam de geração a geração, cada um com as suas especificidades.

É tão enraizado na cultura nacional, que há quem já não consiga imaginar a sociedade angolana a reger-se sem as normas deixadas pelos seus ancestrais.

Em termos legais, a Constituição da República de Angola reconhece o Direito Costumeiro no seu artigo 7.º, desde que não viole a Lei Magna ou não atente contra a dignidade das pessoas.

Conforme o artigo 223.º deste mesmo texto constitucional, “o Estado angolano reconhece o estatuto, o papel e as funções das instituições do poder tradicional, constituídas de acordo com o direito consuetudinário e que não contrariam a Constituição”.

O reconhecimento do poder tradicional obriga as entidades públicas e privadas a respeitar, na sua relação com aquelas instituições, os valores e as normas consuetudinários observados nas organizações político-comunitárias tradicionais que não sejam conflituantes.

A este respeito, o pesquisador angolano Valeriano João refere, num estudo intitulado “A Institucionalização do Poder Tradicional em Angola”, que o poder tradicional, através das autoridades tradicionais, desempenhou funções materialmente administrativas desde os tempos idos, dada a insuficiência da acção administrativa estadual nas zonas periféricas.

Para o estudioso, “este papel apoiou, consideravelmente, os órgãos do Estado angolano a estender o seu poder e soberania em todos os recônditos do território”.

“Tal administração impõe o seu poder com base na autoridade dos direitos costumeiros, logo, a soberania do poder tradicional justifica-se pelo uso dos direitos costumeiros que lhe garantem ‘substância’ e ‘força’, o que revela que há coabitação do poder estadual com o poder tradicional, que trabalham em sintonia”, escreve.

Do seu ponto de vista, “esta coabitação dentro das comunidades é uma exigência imperativa para a sã convivência dos indivíduos entre si e entre os indivíduos com os seus bens”.

“A existência do mosaico cultural angolano, assente na adversidade de grupos étnicos e linguísticos, justifica a plurilocalização dos costumes que servem de fonte para a codificação geral e como uma “pauta de normas”, narra, sublinhando que a Constituição angolana reconhece o costume como fonte de Direito e tal ratifica o enquadramento da lei costumeira, que faz parte do Direito Positivo, independentemente da sua escrita ou não (escrita).

Nem tudo vale

Na verdade, quase não restam dúvidas sobre a importância do Direito Costumeiro na organização das sociedades ditas rurais, embora, nos últimos anos, esteja a buscar-se melhor clarificação dos limites da actuação do poder tradicional, à luz da Constituição. 

Com o novo texto constitucional e o Código Penal, em vigor desde Janeiro e Julho de 2021, respectivamente, abriu-se nova abordagem sobre a forma de coabitação entre o Direito Tradicional e o Positivo, relação que, num passado recente, ficou marcada por "pequenos incidentes".

O caso mais recente e mediático ocorreu a 2 de Fevereiro deste ano, com o julgamento do Rei do Bailundo, Ekuikui V, que surpreendeu o país e marcou o começo de uma nova etapa nesta relação entre o Direito Costumeiro e o Direito Positivo.

Naquela histórica data, pela segunda vez desde o nascimento da República (1975), uma autoridade tradicional era condenada em tribunais civis, por actos praticados ao abrigo do costume e da tradição, abrindo, desde então, acérrimas discussões.

Com o acto, repudiado por algumas autoridades do poder tradicional, por considerarem ter havido desrespeito aos seus direitos pelo Estado, intensificou-se o debate sobre como as comunidades poderão exercer as suas normas, sem “ferir” a tradição e a lei.

No caso concreto, o Rei foi condenado pelo Tribunal Provincial do Huambo na pena de seis anos de prisão maior, por orientar, a 14 de Março de 2017, um ritual tradicional que envolveu agressão física e resultou na morte do cidadão Kamutali Epalanga, de 54 anos.

Ekuikui V foi sentenciado por co-autoria moral do crime de homicídio preterintencional (para além da intenção) ocorrido em 2017, deixando, entre os defensores da tradição, um clima de dúvida em relação à legitimidade do acto judicial.

Segundo aquele tribunal comum, ficou provada a participação do soberano na morte do cidadão Jacinto Kamutali Epalanga, julgado por suposta crença no feiticismo.

De acordo com o acórdão do caso, ocorrido na Ombala Mbalundo, arredores da vila do Bailundo, 75 quilómetros da cidade do Huambo, confirmou-se a participação do Rei Ekuikui V no aludido julgamento tradicional, na qualidade de juiz da causa.

O texto refere que aquela autoridade julgou a vítima, alegadamente por ter matado, com recurso ao feiticismo, uma menor de nove anos de idade.

Através da autópsia, concluiu-se que a morte de Jacinto Epalanga se deveu a uma pancreatite hemorrágica, resultante de fortes golpes aplicados por três indivíduos, com recurso a uma vara (muginga ou ginga).

O desfecho deste caso "acendeu os pilotos" daqueles que fazem do Direito Tradicional a sua forma de resolução de conflitos nas comunidades, deixando, em extremos opostos, especialistas em Direito Civil, Penal e defensores ferrenhos do Direito Costumeiro.



Zonas cinzentas

Em contrapartida, um novo cenário abriu-se no país, desde a aprovação, em 2020, dos novos códigos Penal e do Processo Penal, que passam a penalizar algumas normas até então “permitidas”, ou seja, que não eram puníveis à luz da lei angolana.

A título de exemplo, o Código Penal pune actos de mutilação genital feminina, mas, em certas partes de Angola, é praticada, havendo, por isso, conflito entre ambos.   

A grande questão relaciona-se com o facto de se saber se pode ou não se considerar o costume uma causa de justificação do facto referido.

Para especialistas em Direito, no caso de Angola, o costume passou a ter força vinculativa com a aprovação da Constituição da República, em 2010, e ficou ao mesmo patamar que a lei, desde que não contrarie os preceitos constitucionais.

Apesar desta admissão do Direito Positivo, dizem os especialistas, deve-se levar em conta a utilidade e o significado histórico/jurídico do princípio da legalidade em matéria penal, que se traduz na máxima de que "só é crime o que estiver na lei".

Com isso, cria-se uma incerteza jurídica, que decorre desta equiparação do costume à lei quando transportado para o domínio específico do Direito Penal, sendo que o costume tem a característica da oralidade (não é codificado) e há sempre de beliscar aquilo que é a certeza.   

Outro aspecto importante, ainda no quadro do princípio da legalidade, é saber se o condenado, no quadro do costume, pode ou não recorrer ao Estado para reaver os seus direitos fundamentais, quando assim o justificar.     

A propósito destas "zonas cinzentas", o jurista Benjamim Salomão afirma que o Direito Costumeiro se traduz num conjunto de normas baseadas nos costumes e aceites pelas comunidades, sublinhando que Angola é, verdadeiramente, um mosaico cultural. Por essa característica do país, defende a necessidade de se continuar a trabalhar para  harmonizar a aplicação das normas do Direito Costumeiro face ao Direito Positivo.

Do seu ponto de vista, o novo Código Penal, em vigor desde o presente ano, não traz nem conseguirá trazer a solução geral para a aplicação das normas consuetudinárias.

Na visão do especialista, a relação entre o Direito Positivo e o Costumeiro é e continuará a ser um grande desafio para o legislador e para os aplicadores da lei.

Como exemplo, refere que a questão do "feitiço", em países como a África do Sul e o Mali, é hoje abordada em sede de tribunais específicos que julgam práticas tradicionais.

Por este facto, o jurista entende que inserir todas as normas penais consuetudinárias no Código Penal é uma tarefa quase impossível, na medida em que seria difícil reunir, neste diploma legal, todos os hábitos ou costumes susceptíveis de lesar direitos.

Já o antropólogo Filipe Vidal afirma que o Direito Costumeiro apresenta um hiato em relação à aplicação e sublinha haver uma "deficiente integração deste no Direito Positivo", o que resulta no "enfraquecimento do próprio poder consuetudinário".

Do seu ponto de vista, com a iminente institucionalização das autarquias em Angola, cuja legislação está a ser concluída pela Assembleia Nacional, "o poder tradicional poderá vir a perder ainda mais espaço, devido à entrada em funções das autarquias".

Já o jurista Armando Campos reforça que o costume é um conjunto de práticas reiteradas e duradouras, com a convicção de obrigatoriedade. "Este Direito Costumeiro predomina nas comunidades rurais, desde os tempos remotos e é essencialmente oral, com várias formas de resolução dos conflitos, postas à disposição dos soberanos", sublinha.

Normalmente, explica, as sanções aplicadas pelas infracções no Direito Costumeiro são de natureza económica, psicológica, sobrenatural e corporais (espancamento).

Conforme o jurista, o direito consuetudinário é, de facto, fundamental, no sentido de garantir a paz social entre os povos, na medida em que o Estado tem dificuldades em cobrir ou instalar-se em todo o território nacional e os povos precisam de ver os seus direitos acautelados, mas sempre com a observância e supervisão das autoridades estatais.

Na mesma direcção, o pesquisador Valeriano João enfatiza, no seu estudo, que o poder tradicional tem a génese ou substrato na ancestralidade, e, por isso, há motivos fortes para se conservar na história cultural angolana, “porque, nesta, o poder tradicional, o costume e a terra constituem uma tríplice realidade que plasma a vida das comunidades tradicionais”.

Afirma que a articulação do poder tradicional com os outros “entes públicos e privados” é uma exigência no seio da comunidade, sublinhando que as instituições tradicionais são também a fonte da justiça, e que tal se justifica pelo princípio de que a justiça tradicional constitui a alternativa da justiça formal, e essa, por sua vez, assume a justiça mais humana que encontra a sua substância e sustentáculo nas comunidades tradicionais, através dos costumes.

“Portanto, o reconhecimento constitucional do poder tradicional encerra-se numa “lei branca”, cuja efectivação deve ter como base o costume. Assim, verifica-se que o Sistema de Governo Angolano se inspirou na tradição africana como pilar da unidade nacional e da estabilidade política do país”, remata o pesquisador na sua tese de doutoramento.